股权拍卖，谁有优先购买权？

　　为了进一步规范股东优先购买权的行使，《〈公司法〉司法解释（四）》对股权转让时优先购买权的排除适用、同等条件、书面通知事项、优先购买权行使期间、放弃转让、损害救济等都做出了较为详尽的规定。但是，对于司法实践中问题较多的股权拍卖问题却仅以第22条第一款做出了原则规定，即规定：“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用《公司法》第71条第二款、第三款或者第72条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时，根据相关法律、司法解释确定”。显然，这一原则的、简要的规定并不足以满足司法实务中急需解决的问题。

　　对于法院以拍卖方式强制转让股权的，其他股东能否行使以及如何行使优先购买权，在司法实践中一直存在较大争议。一种观点认为，法院以拍卖方式强制转让股权的，股东仍然享有优先购买权。另一种观点则认为，拍卖以“价高者得”为原则，无“同等条件”可言，如果允许权利人行使优先购买权，无疑是对拍卖基础准则的破坏，使其他竞买人失去了参加竞买的意义。因此，拍卖时不应允许适用优先购买权。

　　笔者认为，法院采取拍卖方式强制转让被执行股权，其他股东同样享有优先购买权，因为股东的优先购买权属于《公司法》所规定的实体权利，而拍卖仅仅是取得权利的程序，实体权利应当优先于程序权利。股东优先购买权是维护公司内部的稳定以保持股东之间良好合作关系的必需措施，因此拍卖被执行股权时，可将该股权的瑕疵告知竞买人，由竞买人自行决定是否参与拍卖，而不应对其他股东的优先购买权予以限制。

　　根据《公司法》第72条的规定，法院依法以强制执行程序转让股东股权的，既可以采取协商定价的方式，亦可采用询价拍卖的方式。目前在司法实务中一般是二者并用，即协商不成则转入拍卖程序，在这两个程序中股东都可以行使优先购买权。这种做法不仅浪费了司法资源，又使执行程序旷日持久，影响了公司的正常运营。为兴利除弊，笔者主张二者应从一而终，不宜并用。即如采用协商定价的方式，应依照《公司法》的规定，由法院会同被执行股东、债权人、公司及其他股东协商确定股权转让价格；协商不成的，可由法院委托评估机构对股权进行评估，根据评估结果，确定股权转让的价格，优先权股东应当以该价格购买。如果其他股东在收到法院具有股权转让主要内容的通知后20日内未行使优先购买权的，即应视为放弃优先购买权，法院即应启动拍卖程序，实施拍卖时其他股东则不再参与拍卖程序。如决定采用拍卖方式来处理股权，则应直接进入拍卖程序，不必采用协商定价方式，享有优先购买权的股东可在拍卖程序中行使优先购买权。

　　在实践中，股权的拍卖一般有两种方法，即跟价法和询价法。前者是指优先购买权人直接作为竞买人参与拍卖，举牌竞价，通过拍卖程序实行价高者得。后者是指优先购买权人并不直接参与拍卖竞价，而是在产生最高应价者后，由拍卖师询问优先购买权人是否愿意购买，如果其不愿意购买，则拍卖标的即由最高应价者取得；如果优先购买权人愿意购买，拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价，如果其不愿意再加价，拍卖标的即由优先购买权人取得；如果最高应价者愿意再加价，而优先购买权人则不再加价，拍卖标的则由最高应价者取得。如此反复，直至其中一人退出，拍卖即为成交。

　　2015年1月1日起实行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，采取的是“跟价法”，这也是目前司法实践中优先购买权行使的通常做法。对于《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中采用的“跟价法”，学界多有质疑，笔者亦有同感。这种做法实际上是将优先购买权股东等同于竞买人，否定了优先购买权股东的优先地位。根据《拍卖法》第32条规定，竞买人是指参加竞购拍卖标的全过程的公民、法人或者其他组织。而享有优先购买权的股东对拍卖的参与并不是“竞”购，因为他行使优先购买权是法定权利。因此，优先购买权股东不应参与全部竞购过程，而只应在出现最高报价后来行使优先权，因而在拍卖程序中采用询价法来处理优先购买权似更符合优先购买权的本质属性。因此，采用拍卖方式应以询价法进行，而不应采用跟价法。这既符合拍卖程序价高者得的基本原则和拍卖制度的基本规则，也可以维护有限公司人合兼资合的属性，切实保护优先权股东的法定权利，同时亦可维护竞购者的竞买权利。有鉴于此，笔者主张《〈公司法〉司法解释（四）》应在总结司法审判经验的基础上，对股权拍卖程序另行作出规定，而不应简单适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。